La búsqueda de justicia en el Derecho se ha expresado desde perspectivas filosóficas, doctrinales y normativas. Un área en la que ese debate ha sido y sigue siendo intenso es el arbitraje. En este campo, el propio Derecho ha dudado de sí mismo y, junto al arbitraje en derecho, que es aquel encomendado a personas con formación jurídica que aplicarán el ordenamiento, la legislación estableció como opción el arbitraje en equidad, en el que los árbitros no requieren ninguna formación en Derecho ni aplicarán el ordenamiento, sino que resolverán la controversia según su «leal saber y entender».
Quienes defienden el arbitraje en equidad
sostienen que su principal ventaja radica en que la decisión no queda sometida
a las reglas del ordenamiento jurídico, sino que, al fundarse en el «leal saber
y entender» de los árbitros, permitiría expresar ciertos principios de justicia
que se consideran naturalmente presentes en el ser humano, ofreciendo así
—según esta posición— soluciones más justas que las derivadas de la aplicación
estricta del Derecho positivo.
Este es el interesantísimo tema que Sebastián
Asbun Spiegel aborda en su libro Arbitraje en equidad: La falsa justicia,
recientemente publicado. En él analiza a fondo esas dos modalidades de
arbitraje, sus características y diferencias, a fin de acreditar cuál de ellas
ofrece más garantías y busca una mayor justicia. Lo hace con inteligencia,
profundidad, rigor científico y desde una perspectiva amplia que acredita su
profundo conocimiento del tema.
El autor comienza definiendo el orden jurídico
sobre el cual efectuará el análisis, reconociendo a la Constitución, cuya
sustancia, en sentido material o axiológico, es la igualdad, la libertad y la
propiedad privada, entre otros derechos relacionados. Como señalara Francisco Rubio
Llorente, la Constitución no es un concepto axiológicamente neutral: «La
Constitución es el orden jurídico fundamental del Estado “constitucional” y
este es una forma política con un contenido específico».
En ese marco teórico, procede a un minucioso
análisis del arbitraje en equidad, estudiando sus distintas acepciones,
evolución y definiciones legales. Lo examina en profundidad y desde una
perspectiva particularmente novedosa, ya que ofrece una lectura crítica frente
a la bibliografía dominante sobre el tema, que regularmente tiene una
valoración manifiestamente positiva de esa modalidad de arbitraje y cuyos
argumentos el autor desmonta totalmente mediante una argumentación razonada y,
por ello, convincente.
Luego de un agudo y acertado análisis, concluye
identificando los riesgos que plantea el arbitraje en equidad. Señala que es un
grave error creer que el «leal saber y entender» de los árbitros ofrece más
seguridad y proporciona resultados más justos que aquellos que se alcanzan
aplicando el Derecho. Alerta que esa modalidad arbitral implica que el
resultado, por más arbitrario que sea, no puede ser impugnado, dado que el
«leal saber y entender» es lo que el árbitro cree; entonces, no es posible
cuestionar su decisión alegando alguna «razón». Concluye que, definitivamente,
el arbitraje en equidad es una falsa justicia.
También analiza la posición de otros autores
que promueven el arbitraje en equidad, pero que, quizás conscientes del
problema señalado, arguyen inconsistentemente que los árbitros en equidad no
pueden desconocer las normas imperativas o de orden público. No se percatan de
que la necesidad de reconocer límites jurídicos revela una grave paradoja: por
un lado, dudan del «leal saber y entender» y, por otro, si el árbitro en
equidad no tiene que conocer el Derecho, ¿cómo explican que luego pueda
exigírsele que respete los fundamentos del orden jurídico?
En realidad, teniendo en cuenta que incluso el
conocimiento científico, que está sometido a procedimientos metodológicos
específicos que buscan moderar la subjetividad, puede verse afectado por sesgos
cognitivos, no queda duda alguna de que una decisión fundada exclusivamente en
el «leal saber y entender» resulta regularmente más arbitraria, no solo porque
carece de parámetros o de un sistema de contención que la limite, sino porque
su resultado termina dependiendo, en esencia, de la valoración subjetiva del
propio árbitro y de aquello que este considere, según su particular criterio,
justo para cada caso concreto. Esto resulta, por ello, también violatorio de la
igualdad constitucional.
En definitiva, esta investigación constituye una inteligente y lúcida defensa de la Constitución, la fórmula más avanzada de nuestra evolución civilizatoria, que somete la resolución de las controversias a la razón jurídica y a límites previamente establecidos, los cuales constituyen vallas de contención e impiden que la justicia sea el resultado de las creencias, preferencias o concepciones subjetivas de quien decide. El autor concluye que, en definitiva, la Constitución, al establecer parámetros concretos cuyo cumplimiento es susceptible de verificación posterior, constituye una garantía frente a la falibilidad y la subjetividad inherentes al juicio humano. Por eso, el arbitraje en derecho ofrece mejores condiciones institucionales para alcanzar una decisión más justa.
Federico Zambrano
